通过在理论上建构领域自觉，可以帮助宪法适用机关厘清宪法功能发挥的领域，深化中国特色宪法实施理论研究。

」这两篇论文均刊登于由土地综合研究所组建的迎接转型期的土地法律制度研究会（「転換期を迎えた土地法制度研究会」）的成果报告『転換期を迎えた土地法制度』（亘理格·生田長人·久保茂樹編集代表、土地総合研究所発行2015年）中的第3章和第4章。如在国家内部的央地关系中，作为权力执掌者的一部分，会相对地具有主体地位，从而形成一定程度的央地互动关系，即三角形的城市的最上端出现自下而上的权力运行结构。

此后，该法律设置的该项权限逐渐向地方政府下放。[37]其实在2008年《城乡规划法》颁布前后，就有学者以同类路径通过对城市规划制度评析和设计，对城市规划的法律拘束力、相关法律之间关系、编制程序和实施制度进行探讨，努力为中国城市发展建立合法性判断基础。因此，他认为，就城市的土地而言，土地所有权所体现的城市的物理基础，真正有价值需要法律维护的，是居民的共同生活空间。2009年10月1日广岛地方法院鞆浦案判决（广岛地判2009年10月1日判例時報2060号3頁）。这样，城市化或者城市建设改变了之前单独物理性城市建设的概念，需要以综合规划为前提，从全国或超越狭隘地域的广域性视野出发，建立人口和产业合理配置、城乡之间平衡发展、交通网络完备、行政设施系统有效的规划法律制度。

国外文献可参见原田大樹「財産権としての容積率？」原田大樹『行政法学と主要参照領域』所収，東京大学出版会2015年第313‐338頁。因此，按照这样的方法继续推导，如果某一日立法者认为在土地上建筑的权利是与土地所有权的内容相分离的他物，需要特别授予之后才能产生时，也不会显得有多么不可思议。[28]时至今日，八二宪法第10条第1、2款所奠定的城乡二元土地公有制早已饱受诟病。

[32]据此，可以梳理出20世纪80年代初中央政府重新强调严禁集体土地市场的两点用意。其第19条规定：被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。[39]《农村人民公社工作条例(修正草案)》(1961年)第11条：公社管理委员会应该根据生产的需要，根据人力、物力和财力的可能，经过公社、有关生产大队和生产队的社员代表大会或者社员大会讨论决定，经过上级批准，兴办全公社范围的或者几个生产大队共同的水利建设和其他有利于农业生产的基本建设。邓小平你也有一个巢，我把你的巢搞烂了，你要不要叫几声？于是乎那个地方的群众布置了三道防线：第一道是小孩子，第二道是妇女，第三道是男的青壮年。

[21]《关于〈国家建设征用土地条例(草案)〉的说明》(1982年4月28日)。[12]如时任全国政协副主席荣毅仁指出：除城市外，绝大部分土地归集体所有，问题很大。

八二宪法第11条规定在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。1982年1月7日，国务院批转《第二次全国农村房屋建设工作会议纪要的通知》，再次确认集体划给社员的宅基地，社员可长期使用，所有权仍归集体，严禁买卖，出租和违法转让。现有文献针对具体问题生发，对五款分而释之，未能揭示各款是松散、随意的罗列，还是有紧密的内在勾连。为什么是八二宪法禁止土地转让？最可能的答案仍是现实需要。

当下正在进行的改革并非因其违宪，而是为了更好平衡农地保护与财产保护两大目标。但是，在探索下一步的改革空间之前，有必要反思上述传统：国家为何、如何能天然代表公共利益？根据社会主义经典理论，在资源利用方面，社会主义体制优于资本主义的最核心原因在于更高的效率，即集中统一的计划比散漫混乱的市场更能实现资源的优化配置。一切目前可以不举办的工程，都不应该举办。如1983年《城镇个人建造住宅管理办法》第4条第2款规定：城镇个人建造住宅需要征用土地的，必须按照国家有关规定，办理征地手续。

[46]中国共产党中央批转原国家基本建设委员会党组《关于基本建设节约用地问题的报告》(1961年1月31日)。[30]《政务院关于对国营企业、机关、部队学校等占用市郊土地征收土地使用费或租金问题的批复》(1954年2月24日)第1条：政府批准使用土地时，严格掌握使用原则，按照企业单位、机关、部队、学校的实际需要与发展情况，确定其使用土地的面积。

此处并未明确提及村民住宅或公共设施建设。八二宪法土地流转条款之所以确认农地非农化的国家征地原则，为的是控制农地转用，防止农地流失。

[33]《内务部答复关于国营企业、公私合营企业及私营企业等征用私有土地及使用国有土地交纳契税或租金的几个问题》(1954年3月8日)第1条：国营企业、公私合营企业及私营企业或私营文教事业等经批准按照国家建设征用土地办法征用之土地及房屋。1982年1月7日，国务院批转《第二次全国农村房屋建设工作会议纪要的通知》指出：党的十一届三中全会以来，随着党的政策的落实，生产责任制的推行，多种经营的发展，农业连年丰收，广大农民收入普遍增加，迫切要求改善居住条件，增加文化、福利设施。旧瓶新酒之间，是实践理性与问题导向对意识形态和教条主义的替换。需要注意的是，同世界上其他国家一样，宪法价值之间的平衡必然是动态、渐进的。如1950年《村镇建房用地管理条例》第13条、1953年《国家建设征用土地办法》第9条和1958年《国家建设征用土地办法》第18条，都没有规定国家收回国有土地使用权时需对该权利本身做补偿。1980年3月14日，多部委联合发布《全国农村房屋建设工作会议的报告》，一改以往压抑消费的惯例，要求正确处理生产和生活的关系，重视改善农民的居住条件。

社员对宅基地、自留地、自留山、饲料地和承包的土地，只有按照规定用途使用的使用权，没有所有权，严禁买卖、出租和违法转让建房用地。[41]参见程雪阳：《也论中国土地制度的宪法秩序：与贺雪峰先生商榷》，《中国法律评论》2015年第2期，第120页以下。

诚然，在理论上，农地非农化的国家征地原则殊难称得上是最小侵害手段，但回归历史现场，在1982年的修宪者看来，要最大程度地保护农地，重申和巩固建国以后一直实行的该原则是唯一的现实选择。事实上，直到今天，我国的农村规划编制仍是进行时。

前者是建设审批，后者是用地审批，前者是后者的前提。改革开放以后，由于建设占用，农地流失陡然增加。

[10]那么，是何种原因导致八二宪法突然规定城市土地属于国家所有，包括那些当时还在私人手中的城市土地？这是否如有些学者所批评的是十年动乱遗产宪法化？[11]总之，要历史地理解第10条第1、2款对于城乡土地制度的安排，就必须解开这样一个谜题：为什么修宪者一方面无视土地全面国有的社会主义目标，承认农村土地集体化的现实，另一方面又无视当时城市私有土地犹存的现实，要求国有化？为何选择在集体土地上退一步，在国有土地上进一步？1982年2—4月的宪法修改讨论记录表明，修宪者们对土地所有权条款草稿有两种对立意见。近年来，一些学者主张这样的规定违宪。短短几个月内，宪法修改委员会秘书处共收到1538封意见和建议来信，其中就有不少有关国有化条款的评论。所以，彻底关闭城乡土地市场成为必然选择。

面对农地保护的巨大压力，中央政府重申禁止集体土地转让，短期内多次发布有关法规或政策。[4]参见李泠烨：《土地使用的行政规制及其宪法解释——以德国建设许可制为例》，《华东政法大学学报》2015年第3期，第147页以下。

[26]然而总的来说，八二宪法国有化当时仍在私人手中的城市土地，使国家将来收回土地使用权时无须补偿，这就降低了国家建设用地的成本。这表明在构想新时代的土地制度时，修宪者当年面临的其实是一个二元选择——城市土地国有化或土地全盘国有化。

这一概念最终回归官方话语体系，要等到1987年中央政治局通过《关于把农村改革引向深入的决定》，提出对私营企业采取允许存在、加强管理、兴利抑弊、逐步引导的方针。这要求我们重新思考土地条款，清理其遗产。

这里的认识论基础在于，对修宪者来说，国家天然是公共利益的唯一代言人。[2]参见程雪阳：《城市土地国有规定的由来》，《炎黄春秋》2013年第6期，第35页以下。当时的认识是：通过制定和实施计划，国家政府要比自由市场更有利于提高资源使用效率，因而也更符合公共利益。同时，收取使用费或租金，并非真正增加国家收入，而是不必要地提高企业的生产成本和扩大国家预算，并将增加不少事务手续。

而国家批准该项动议是否符合公共利益，则要看是否满足合理用地的要求。三十多年的改革与修宪给宪法土地条款注入了市场、法治和人权，特别是非国有财产平等保护等规范意蕴，但现行制度的种种现实弊病也日益突显。

无论城市土地国有论者还是全盘国化论者，都不是基于公开的意识形态立场，而更可能是出于极其实际的目的——减少或避免土地所有者坐地要价、阻碍国家建设。有的建设单位甚至不经政府批准就按照制定的计划占用了农民的土地，这就造成了征用土地的混乱现象。

在不同时代和国别，平衡点的位置以及达到平衡的进路都会而且应该发生变化。农民只有在实际生活中慢慢觉悟到土地私有制的不利，那时他们才相信土地国有的办法是好的(《关于土地改革后农村生产与负担问题》，1947年8月21日)。

(责任编辑：蔡莹莹)